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四川明之鑒律師事務(wù)所 譚澤宇

摘 要

新冠肺炎疫情下，企業(yè)響應國家號召有序復工，盡管如此餐飲業(yè)、酒店、旅游業(yè)等線下產(chǎn)業(yè)依然受到了嚴重沖擊，其員工因為工作量大幅度降低不得不放假待崗甚至面臨失業(yè)的危機，與之低迷情況形成鮮明對比的電商、超市、物流行業(yè)的熱度卻持續(xù)走高，面臨員工嚴重短缺的情況。因此部分零售電商提出了“共享員工”的理念，實現(xiàn)實體企業(yè)與零售電商人手互補，不僅可以解決實體企業(yè)員工待業(yè)問題，還能緩解零售電商人員短缺的壓力。本文針對“共享員工”計劃的適用及法律風險作出簡要探討。

〔關(guān)鍵詞〕新冠肺炎 零售電商 共享員工 勞動關(guān)系  

為積極響應《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》（人社廳明電[2020]5號）關(guān)于“穩(wěn)定工作崗位，盡量不裁員或者少裁員”的要求，家樂福、沃爾瑪、盒馬生鮮、京東等率先推出“共享員工”的理念，該種模式打破了傳統(tǒng)用工形態(tài)，是新冠肺炎下催生的新業(yè)態(tài)，不僅可解決線上零售電商自身人手短缺的問題，還能幫助小微企業(yè)渡過難關(guān)，保持勞動者用工的穩(wěn)定性，減少失業(yè)率，有積極推廣意義?！肮蚕韱T工”計劃提出后，參與共享的員工主要來自傳統(tǒng)的酒店旅游、餐飲、廣告、教育、互聯(lián)網(wǎng)等行業(yè)。在“共享員工”計劃初期餐飲行業(yè)的共享員工占比最高，但隨著疫情褪去，餐飲及酒店旅游業(yè)逐步恢復正常經(jīng)營后，該行業(yè)共享員工輸出比例逐漸降低，可見該部分領(lǐng)域的企業(yè)員工僅以短期歇業(yè)為主，而互聯(lián)網(wǎng)、教育、廣告等行業(yè)或許會以疫情為契機催生出長期共享員工的新型用工形態(tài)。而該種新型用工形態(tài)具體如何實現(xiàn)？存在哪些法律風險?應該如何針對其法律風險進行有效防范？筆者深入部分企業(yè)對該種用工模式進行了進一步調(diào)研，力求了解市場情況，探索該種用工模式的發(fā)展前景，提出法律風險及對策。

一、“共享員工”的實施背景和發(fā)展現(xiàn)狀

四川省商務(wù)廳在2018年召開的新聞發(fā)布會上提到，近年來四川省電商發(fā)展迅速，電商交易額逐年增長40%以上，全省電子商務(wù)交易規(guī)模居全國第6,僅次于廣東、浙江、江蘇、山東和上海。電商的出現(xiàn)促進了共享經(jīng)濟的快速發(fā)展，共享汽車、共享住宿、共享信息等方式大大改變了傳統(tǒng)的銷售模式。在此次疫情的沖擊下，由于防疫政策限制人員流動和聚集，住宿、交通、旅游、家政服務(wù)、餐飲等領(lǐng)域服務(wù)需求驟減。而共享醫(yī)療、教育、生活服務(wù)等領(lǐng)域的需求的得到了指數(shù)級的增長。根據(jù)《國家信息中心：2020年中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告》，疫情期間平安好醫(yī)生新注冊用戶量比疫情之前增長10倍，日均問診量比疫情之前增長9倍，累計訪問人次高達11.1億。阿里釘釘?shù)摹霸诩疑险n”計劃，截止2月10日已經(jīng)覆蓋全國300多個城市學校的5000萬學生；而生活服務(wù)類，比如紅旗連鎖、沃爾瑪、家樂福等傳統(tǒng)超市近年來逐漸通過與線上企業(yè)合作或自建電子商務(wù)平臺嘗試線上零售業(yè)務(wù)，展開在短時間內(nèi)配貨、送貨上門等一系列業(yè)務(wù)，實現(xiàn)顧客足不出戶在家下單亦能達到自己出門逛超市同樣的目的，京東到家春節(jié)期間銷售額同比增長540%。

共享員工的理念在此背景下應運而生，“共享員工”是指員工通過政府組織或共享平臺，實現(xiàn)與需求方有效且自愿的匹配、在供給企業(yè)允許的時間內(nèi)或自己的空余時間內(nèi)增值人力資源價值、提高人力資源利用效率并改善自身經(jīng)濟條件的共享經(jīng)濟在人力資源方面的一種創(chuàng)新工作方式。大量待業(yè)的其他低迷行業(yè)員工轉(zhuǎn)入電商平臺從事裝配、揀貨等工作，這既緩解了部分電商人手短缺的問題，又給待業(yè)員工帶來一定收入，穩(wěn)定了就業(yè)，形成雙贏局面。

據(jù)筆者走訪了解，目前市場上的“共享員工”在用工方面有兩種薪資結(jié)算模式，一種是臨時租用的企業(yè)和“共享員工”簽訂臨時合同。而另一種則是臨時租用的企業(yè)與合作企業(yè)結(jié)算，合作企業(yè)再將工資發(fā)放給 “共享員工”。

二、“共享員工”的性質(zhì)

拋開“共享員工”其新穎外殼，從法律上看，其本質(zhì)屬于借調(diào)這一傳統(tǒng)用工模式。借調(diào)，是指用人單位之間因工作需要而采取借調(diào)工作人員的形式。法律中對借調(diào)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定少之又少，法律并沒有系統(tǒng)的對該種用工模式進行規(guī)定。僅在《工傷保險條例》第四十三條第三款 、《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第七條 、第十四條中涉及到了借調(diào)的用工模式。依據(jù)上述法律規(guī)定，勞動者、原用人單位、借入員工單位應該通過簽訂合同或者補充修訂合同的方式對各方的權(quán)利義務(wù)進行約定以彌補法律上的空白模糊之處，盡可能避免借調(diào)過程中產(chǎn)生不必要的矛盾。

三、“共享員工”所涉及的法律風險

（1）勞動關(guān)系的認定問題

在“共享員工”的模式下，共享員工與借入單位之間屬于勞務(wù)關(guān)系，不屬于勞動關(guān)系，“共享員工”在借調(diào)期間依然和原單位之間保持勞動關(guān)系，由借出單位承擔用人單位所應該承擔的義務(wù)。筆者以“借調(diào)”、“雙重勞動關(guān)系”為關(guān)鍵詞對判例進行檢索，發(fā)現(xiàn)大部分判例亦對上述觀點提供了支持：由重慶市第二中級人民法院審理的（2014）渝二中法民終字第00563號案件，判決書中認定周某與借出單位中鋼公司存在勞動關(guān)系，與借入單位千能公司不存在勞動關(guān)系，其主張認定雙重勞動關(guān)系的請求不能成立。

因共享員工與輸出員工企業(yè)保持勞動關(guān)系，對于輸入企業(yè)而言，在某些特殊情況下仍然存在構(gòu)成雙重勞動關(guān)系的法律風險?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規(guī)定了雙重勞動關(guān)系的認定標準：“企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關(guān)系處理?！?nbsp;如共享員工符合上述情況，則輸入員工企業(yè)與共享員工之間則會被認定為勞動關(guān)系。另外《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！?nbsp;現(xiàn)市場上大部分輸入員工企業(yè)與勞動者簽署勞務(wù)合同的形式作為用工模式。但根據(jù)上述法律規(guī)定看來，即使簽署勞務(wù)合同仍有形成實際的勞動關(guān)系的可能性，從而形成雙重勞動關(guān)系。若被認定為雙重勞動關(guān)系，輸入員工企業(yè)則也需要承擔用人單位的責任，需要為員工繳納社保、終止勞動合同時支付經(jīng)濟補償?shù)取?/p>

2.共享員工的用工及監(jiān)管問題

共享員工在工作期間的薪資、保險、公積金及工傷等問題如果未在協(xié)議中明確約定，在發(fā)生糾葛時難以厘清各方權(quán)利義務(wù)。而對于員工的監(jiān)管，輸入企業(yè)與員工大多簽訂勞務(wù)合同，而勞務(wù)關(guān)系不同于勞動關(guān)系中的隸屬關(guān)系，合同雙方屬于平等的法律主體，因此輸入企業(yè)在對共享員工的監(jiān)管時缺乏法律依據(jù)，如沒有就輸入企業(yè)和輸出企業(yè)對共享員工的監(jiān)管問題進行約定，或輸入企業(yè)直接用本公司的規(guī)章制度對共享員工進行規(guī)范，則很可能形成事實上的勞動關(guān)系，從而承擔用人單位的責任。

四、“共享員工”模式下的法律風險防范

為規(guī)避“共享員工”模式下的法律風險，對“共享員工”計劃達成一致，輸入企業(yè)、輸出企業(yè)及共享員工可簽訂三方協(xié)議，明確各方的權(quán)利義務(wù)，合同簽訂時應注意以下問題：

（一）合同簽訂前的審查

輸入企業(yè)若自行招聘或通過網(wǎng)上平臺招聘待崗員工或無單位員工，在接納員工之前應該核實該員工用工單位是否了解其欲在其他企業(yè)工作的情況以及員工的情況是否屬于《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》規(guī)定的將按勞動關(guān)系處理的四類人員的情況；輸入企業(yè)應當核實共享員工與輸出企業(yè)之間是否簽署勞動合同以及雙方約定的勞動合同期限，確保共享期間在其勞動關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)；輸出企業(yè)應保留與員工的勞動關(guān)系，在與員工充分溝通達成一致的情況下，通過簽訂三方協(xié)議的形式，對在“共享員工”計劃實施期間的工資金額、發(fā)放形式、工作方式等進行明確；而對于輸入企業(yè)而言，亦應當與員工簽訂勞務(wù)合同，并且明確不屬于《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第一條的情況。

（二）合同簽訂過程中的注意事項

1、對工作崗位和職責的明確約定

三方協(xié)議中應該對員工的工作崗位和指責進行明確的約定，輸入企業(yè)盡可能的按照員工的能力和技能安排相適應的工作，并做好崗前培訓；企業(yè)還應在崗位職責里明確該崗位不限于臨時性、輔助性、替代性，否則企業(yè)可能有被認定為無勞務(wù)派遣資質(zhì)而進行勞務(wù)派遣活動的風險。

2、工資發(fā)放

輸入企業(yè)、輸出企業(yè)和員工可以重新就薪資進行協(xié)商達成一致，并在三方協(xié)議中明確該金額，且約定共享計劃期間，輸入企業(yè)為員工提供的勞務(wù)支付報酬，輸出企業(yè)在此期間不再支付勞動報酬，以此減輕輸出企業(yè)的壓力，為其正常運轉(zhuǎn)創(chuàng)造機會。因輸出企業(yè)與員工之間存在勞動關(guān)系，因此在工資的支付方式上可以選擇輸入企業(yè)與輸出企業(yè)進行結(jié)算，輸出企業(yè)在為員工繳納社保及稅費后將工資發(fā)放給員工的方式，避免出現(xiàn)輸出企業(yè)向輸入企業(yè)收取管理費用盈利的情況， 否則企業(yè)可能有被認定為無勞務(wù)派遣資質(zhì)而進行勞務(wù)派遣活動的風險。

3、勞動保障

《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第七十四條規(guī)定：“企業(yè)富余職工、請長假人員、請長病假人員、外借人員和帶薪上學人員，其社會保險費仍按規(guī)定由原單位和個人繼續(xù)繳納，繳納保險費期間計算為繳費年限?！睆纳鲜龇l可以看出共享員工的社保仍應該由輸出企業(yè)為其繳納，建議在三方協(xié)議中明確。 

《工傷保險條例》第四十三條第三款規(guī)定：“職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定，“共享員工”計劃實施期間，員工的社保繼續(xù)由輸出企業(yè)為其繳納，員工在此期間受傷的，應由輸出單位申請工傷認定，建議輸入企業(yè)與輸出企業(yè)就該事項事先進行溝通協(xié)商，在三方協(xié)議中明確繳納社保的主體以及事先約定工傷保險責任的分擔問題。

（三）共享員工的用工管理權(quán)限

為了便于輸入企業(yè)和輸出企業(yè)對員工的管理且避免輸入企業(yè)與員工形成事實勞動關(guān)系，可在三方協(xié)議中約定員工的監(jiān)管屬于輸出企業(yè)的權(quán)利，員工仍應遵守輸出企業(yè)的規(guī)章制度，但在工作中應該服從輸入企業(yè)對其進行的工作安排。

“共享員工”計劃是共享經(jīng)濟和疫情下催生的新型理念，雖其法律本質(zhì)屬于“借調(diào)”,但法律法規(guī)中對該種用工模式的規(guī)定并不清晰，企業(yè)在緊跟潮流的同時也應注意法律風險的防范，通過協(xié)議約定來彌補法律中的空白之處，而該種模式亦有值得借鑒的地方，可從中吸取經(jīng)驗，在今后的勞動用工中適當運用。